Die gleichzeitige Einwilligung zur Teilnahme am Gewinnspiel und Erhalt von Werbung

Das OLG Frankfurt (Urteil vom 27.06.2019, Az.: 6 U 6/19) hat entschieden, dass die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Einwilligung in zukünftige E-Mail-Werbung abhängig gemacht werden darf. Locken Unternehmen Dritte mit einer Vergünstigung an, etwa mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel, führt das nicht dazu, dass keine freiwillige Einwilligung im Sinne der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) vorliegt. Im vorliegenden Fall erhielt man nach der Einwilligung nicht nur Werbung von dem Unternehmen, welches das Gewinnspiel veranstaltete. Man erhielt diese auch von „Co-Sponsoren“. Das Gericht urteilte dazu: Eine Einwilligungserklärung ist auch dann noch ausreichend transparent, wenn sich acht Co-Sponsoren auf der Sponsoren-Liste im Rahmen der Einwilligungsliste finden.

PRAXISTIPP
Wenn E-Mail-Adressen für werbliche Aussendungen generiert werden, müssen Unternehmen die wettbewerbs- und datenschutzrechtlichen Anforderungen einhalten. Für den Versand von Werbung per E-Mail ist eine transparente, freiwillige Einwilligung erforderlich. Dieses Urteil überrascht zahlreiche Experten. Denn diese haben die Bestimmungen in der DSGVO bislang so verstanden, dass ein „Kopplungsverbot“ zwischen der Einwilligung, Werbung zu erhalten, und einer Gegenleistung wie einem Gewinnspiel oder einem kostenlosen Produkt besteht.

Das OLG Frankfurt geht in diesem Urteil jedoch davon aus, dass durch die Kopplung die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht beeinträchtigt wird. Seiner Ansicht nach kann und muss der Verbraucher selbst entscheiden, ob er seine Daten preisgeben möchte, um an einem Gewinnspiel teilzunehmen.

 

Hinweis „Sponsored Content“ reicht nicht aus, um Beiträge als Werbung zu kennzeichnen

Eine Online-Zeitung veröffentlichte mehrere Beiträge einer bekannten Beauty- und Lifestyle-Bloggerin und Influencerin. Obwohl diese auf den ersten Blick nach redaktionellen Beiträgen aussahen, bewarben sie tatsächlich nur ein bestimmtes Produkt. Dieses war auch verlinkt. Die Artikel stellten sich als Mischung aus kostenlosen Tipps und kommerziellen Angeboten dar – sie hätten auch „von einer guten Freundin“ stammen können. Das LG Hamburg (Urteil vom 21.12.2018, Az.: 315 O 257/17) beanstandete, dass die Beiträge nicht als Werbung zu erkennen waren. Vielmehr hätte die Influencerin die Beiträge mit dem Wort „Anzeige“ eindeutig kennzeichnen müssen. Ein lediglich versteckter Hinweis, etwa mit dem Hashtag #ad innerhalb oder am Ende eines Beitrags, genügt nicht. Ebenso wenig reicht der Hinweis „Sponsored Content“ aus: Der Begriff bedeutet übersetzt „unterstützter Inhalt“. Es wird dabei nicht klar, dass es sich bei diesem redaktionellen Beitrag um eine kommerzielle Werbeanzeige handelt.

PRAXISTIPP
In diesem Fall stand nicht in Frage, „ob“ es sich bei den Beiträgen um Werbung handelte, sondern vielmehr „wie“ diese zu kennzeichnen ist. Das Gericht bestätigte dabei erneut, dass für die eindeutige Kennzeichnung von Werbung nur die Bezeichnung „Anzeige“ zulässig ist. Es setzte sich dabei auch mit der Bedeutung von „Sponsor“ auseinander und führte dazu aus: „Ein gekaufter redaktioneller Werbebeitrag unterfällt nicht dem Begriff des „Sponsoring“.“

Wer Influencer-Marketing betreibt, sollte seine Vertragspartner daher verpflichten, Posts als Werbung zu kennzeichnen und sie darüber informieren, wie diese Kennzeichnung zu erfolgen hat.

Zur Kennzeichnungspflicht bei Influencer-Beiträgen

Ein Influencer, der hauptberuflich als Aquascaper, also Gestalter von Aquarienlandschaften, arbeitet, präsentierte auf Instagram Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen und dabei auch insbesondere die Produkte eines Unternehmens. Obwohl er für das Unternehmen tätig war und dessen Social-Media-Aktivitäten betreute, kennzeichnete er seine Beiträge nicht als „Werbung“.

Das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt a.M. (Beschluss vom 28.06.2019, Az.: 6 W 35/19) hat entschieden, dass es sich bei der Empfehlung eines Produktes durch einen Influencer um verbotene Schleichwerbung handelt, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich beschäftigt, zu dem das empfohlene Produkt gehört, und er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt. Dies war hier der Fall.

PRAXISTIPP
Schleichwerbung ist die nicht als solche gekennzeichnete Verbreitung von Beiträgen mit werbenden Inhalten. Wann genau es sich bei Beiträgen von Influencern um Schleichwerbung handelt, ist in der Rechtsprechung – noch – umstritten. Fest steht, dass Influencer ihre Beiträge jedenfalls dann als Werbung kennzeichnen müssen, wenn Unternehmen mit ihnen kooperieren oder sie bezahlen. Die Pflicht hierzu entfällt nur dann, wenn Dritte einen Werbebeitrag ganz offensichtlich als solchen erkennen können. So hat das LG München I (29.04.2019, Az.: 4 HK O 14312/18) entschieden, dass die Influencerin Cathy Hummels einzelne Beiträge nicht als Werbung kennzeichnen muss, weil ihr gesamter Instagram-Account augenscheinlich gewerblichen Zwecken dient.

Wenn Sie mit Influencern einen Vertrag aufsetzen, sollte dieser deshalb auch eine Regelung enthalten, dass diese die Posts auf Social Media als Werbung kennzeichnen müssen.
 

Markenrechtsverstoß durch Google-Adword-Anzeigen

Der BGH (Urteil vom 25.07.2019, Az.: I ZR 29/18 – ORTLIEB II) hat entschieden, dass es sich um einen Verstoß gegen das Markenrecht handelt, wenn eine Google-Anzeige zu einer bestimmten Marke auch zum Angebot von Fremdprodukten führt. Im konkreten Fall hatte der Taschenhersteller Ortlieb gegen den Online-Versandhändler Amazon geklagt: Auf der Internetseite des Versandhändlers führten Adword-Anzeigen auch auf die Seiten von Drittanbietern. Das Gericht hielt dies für irreführend: die Werbewirkung der in der Anzeige genannten Marke würde dadurch rechtswidrig ausgebeutet. Durch die Angabe der verkürzten URL unter dem Text der Anzeige werde dem Nutzer nach Ansicht des Gerichts außerdem suggeriert, dass diese zu einer Übersicht allein von Produkten der Marke Ortlieb führt. Das war jedoch nicht der Fall.

PRAXISTIPP
Der Einsatz von Adword-Anzeigen unterliegt rechtlichen Grenzen – insbesondere dann, wenn diese als Adword fremde Markenprodukte nennen.

Wird der fremde Markenname nicht im (Anzeigen-)Text oder in der Überschrift abgebildet, und kann der Nutzer ihn auch auf sonstige Weise – etwa durch die Anzeigen-URL – nicht erkennen, dann ist eine Verwendung grundsätzlich zulässig. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und die Anzeige die Marke selbst nicht enthält.

Etwas anderes gilt jedoch, wenn unter Berücksichtigung der Gestaltung der mit dem Adword verbundenen Anzeige „für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“. Mit anderen Worten: Es darf keine Verwechslungsgefahr zwischen den Suchergebnissen zu dem Angebot und der „fremden“ Anzeige bestehen (BGH, Urteil vom 15.02.2018, Az. I ZR 138/16 – ORTLIEB I).

Unternehmen haften für Rechtsverstöße der Lead-Agentur

Das Landgericht (LG) Frankfurt am Main (Urteil vom 19.03.2019, Az. 3-06 O 5/18) hat entschieden, dass Unternehmen auch für Wettbewerbsverstöße der für sie tätigen Agenturen haften. Im konkreten Fall hatte ein Versicherungsmakler sich zur Kundenakquise an eine Agentur gewandt. Diese kontaktierte sodann potenzielle Kunden telefonisch – ohne deren vorherige Einwilligung. Das Gericht stellte fest, dass die Agentur „Beauftragter“ im Sinne des Wettbewerbsrechts war. Die Konsequenz: Der Versicherungsmakler haftet für die von dem Beauftragten begangenen Rechtsverstöße. Er hätte dafür Sorge tragen müssen, dass dieser die Kundenkontakte in wettbewerbsrechtlich zulässiger Form generiert.

PRAXISTIPP
Der Bundesgerichtshof (BGH) (Urteil vom 07.10.2009, Az.: I ZR 109/06) hat bereits in der Vergangenheit unter anderem für Markenrechtsverstöße klargestellt, dass ein Unternehmen auch für selbstständige Werbeagenturen haften kann. Entscheidend ist dabei immer die Eingliederung in die betriebliche Organisation des Unternehmens: Das Unternehmen muss einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit der beauftragten Agentur haben, in deren Bereich die Rechtsverstöße fallen. Es kommt für die Haftung nicht darauf an, welchen Einfluss sich das Unternehmen tatsächlich gesichert hat, sondern welchen Einfluss es sich sichern konnte und musste.

Insofern müssen Unternehmen bei der Gestaltung von Verträgen mit Agenturen sicherstellen, dass diese den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Das gilt insbesondere in Bezug auf das Wettbewerbs- und Datenschutzrecht. Fügen Sie den Verträgen außerdem für den Fall der Fälle eine „Haftungsfreistellung“ bei.